证据保全操作

2021-04-06 10:42

证据保全_有罪证据都是控诉证据_违法证据算证据吗

《民事诉讼法》未对证据保全的种类作出规定,但对财产保全却作出了诉前保全和诉讼保全的规定。借鉴这一规定,同时考虑证据保全的立法精神和在实践中诉前证据保全的必要性,证据保全也可分为诉讼保全和诉前保全。

(一)证据保全的主体

对于证据保全的主体有两种观点,其一认为证据保全的主体是行政机关和司法机关,不包括公证机构.①其二认为公证机关也属于证据保全的主体之一。就《民事诉讼法》而言,从广义上讲,所谓保全程序,应当包括财产保全和证据保全。财产保全,是法院对当事人争议的财产依法采取的各种强制性措施的总称。②《民事诉讼法》第74条和《行政诉讼法》第36条规定:“在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下,诉讼参加人可以向人民法院申请保全证据,人民法院也可以主动采取保全措施。”保全证据公证与法院的保全证据有什么不同?公证处与法院的机关性质不同,公证活动属于非诉讼性质,法院可以依职权主动采取保全措施,而公证处只能依申请人的申请启动公证程序。叶自强在《现代公证制度应用研究》中把我国证据的保全分为三种形式:其一,准诉讼中证据的保全,是指在提起诉讼以前,人民法院应当事人的请求而为的证据保全;其二,诉讼中的证据保全,即诉讼参加人可以向人民法院申请证据保全,人民法院也可以主动采取保全措施;其三,诉讼外的证据保全,即公证处应利害关系人的申请,采取保全措施,将证据固定并保存下来。③不难理解,在强式职权主义的主导下,强调法院依职权行使公权利为主,那么,证据保全公证充其量为辅。因为公证不具有强制执行保全措施,如查封等。但是,如果在立法上奉行民事权利基础主义,则完全可以将证据保全公证作为保全制度的首选,法院依职权的主动保全作为补充。保全证据公证成为这种制度首选的理由是:首先,公证是非诉讼活动,向公证处申请证据保全更符合当事人的心理需求;其次,从社会成本角度考虑,公证保全较之其他制度更为可行,成本更小;第三,从接近客观事实的可能性方面来说,公证保全在时间上离事实最近,甚至有的就是在事件发生的当时,更能保证证据的真实性;第四,公证介入证据保全,从立场上,更容易保持独立、客观,比起法官来,公证员更少其他因素的干扰。

综上所述,可以认为,在我国的司法实践中,诉讼证据的保全主体除’了司

①何家弘,新编证据法学[M].北京:法律出版社,2000: 337.

②江伟.民事诉讼法[M],北京:高等教育出版社,2000:209.

③叶自强.现代公证制度应用研究[M].北京:中国民主法制出版社,1996:414

法机关和行政机关以外,也应该包含公正机关,这也是我国目前进行司法改革的应有之义。

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(二)证据保全的条件

根据民事诉讼法的规定,诉讼证据保全指的是在诉讼中的证据保全,其条件为:①

第一,证据可能灭失。指证据由于时过境迁或者其他原因,有可能出现灭失、失真等情况,如证人由于衰老、疾病有可能死亡,为了不使因证人死亡无证据,应及时取证,作为证据的物品有腐烂、变质、灭失的可能,此时就应当将物品的外形、特征等制成笔录,保全证据。

第二,证据将来有可能难以取得。如证人将要定居国外等。当然,难以取得不等于无法取得,但会影响案件的及时审理,甚至影响办案的质量,因此,应当及时保全。除以上客观情况外,还有来自人为的因素。如有可能发生证据被销毁、涂损、掩埋、转移等情况,以致日后诉讼时影响人民法院对案件的正确处理。所以,为有效地利用证据认定案件事实,维护当事人的合法权益,应当依法进行证据保全。对证据在起诉之前进行保全的条件,《民事诉讼法》尚无明确规定,参照该法第74条的立法精神和第39条关于财产保全的有关做法,诉前证据保全的条件为:证据可能灭失;证据有难以取得的可能。

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